Avvocato: problematiche in merito all’applicazione dell’art. 68, primo comma, del codice deontologico nel caso di incarichi affidati ai professionisti da parte delle Pubbliche Amministrazioni
 

E’ stato chiesto a questo Consiglio un parere relativamente alle problematiche che sorgono, sempre più spesso, nel caso di interpretazione meramente letterale dell’art. 68, primo comma, del Codice deontologico (secondo cui “l’avvocato può assumere un incarico professionale contro una parte già assistita solo quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale”) con riferimento agli incarichi che vengono affidati ai professionisti da parte delle Pubbliche Amministrazioni.
Nella nota si evidenzia che fino a quando le Pubbliche Amministrazioni intrattenevano “rapporti fiduciari continuativi con determinati professionisti” poteva “risultare correlativamente congruo che a detti professionisti fosse inibito di assumere incarichi di difesa contro dette stesse Amministrazioni, durante e per un periodo biennale successivo all’esaurimento di tali rapporti”.
Oggi, si espone nella richiesta di parere, il quadro è “completamente mutato perché gli Enti pubblici prevalentemente si rivolgono ad una pluralità di professionisti applicando criteri di rotazione se non addirittura mediante selezione competitiva ad evidenza pubblica, potenzialmente aperta a tutti i 250.000 avvocati italiani”; si aggiunge “che moltissimi Enti pubblici si sono dotati di un’Avvocatura interna per cui si rivolgono ad avvocati liberi professionisti in occasioni sporadiche”.
Si precisa poi che “il quadro è ulteriormente aggravato dalla circostanza che la durata dei processi è tale per cui l’avvocato officiato di un solo singolo incarico di difesa giudiziale da un determinato Ente rischia magari per oltre dieci anni di non poter assumere incarichi contro quello stesso Ente ancorché questo, in quei dieci anni, si sia rivolto discrezionalmente ad altre decine di distinti professionisti.”
A fronte della situazione così descritta l’esponente si interroga circa la possibilità di una interpretazione “più razionale” dell’art. 68 del Codice deontologico o comunque richiede che il Consiglio dell’Ordine assuma le “iniziative più opportune atte a risolvere la delicata problematica”.
2. Questo Consiglio osserva che il mutamento della situazione relativa all’affidamento, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, agli avvocati del libero foro di incarichi professionali nei diversi settori (civile, penale e amministrativo) – cui si fa riferimento nella richiesta di parere – si è venuto a determinare a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs 18.4.2016 n.50) e (soprattutto) delle Linee Guida n. 12 relative all’“affidamento dei servizi legali” approvate da ANAC con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 907 del 24.10.2018.
In base a tale disciplina anche gli incarichi di rappresentanza legale in singoli procedimenti dinanzi a organi giurisdizionali ai quali, per effetto della previsione di cui all’art. 17, comma 1, Lett. d), D.lgs 50/2016, non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, devono essere affidati nel rispetto di alcuni principi generali contenuti nell’art. 4 del Codice stesso. Nelle Linee guida n.12/2018 ANAC ha, tuttavia, ritenuto di “declinare” i suddetti principi generali in maniera puntuale e dettagliata trasformandoli nella prescrizione di una serie di regole che determinano la necessità per le Pubbliche Amministrazioni di seguire un vero e proprio procedimento selettivo.
Senza esaminare in dettaglio il contenuto delle Linee guida è sufficiente osservare che, in base ad esse, si viene sostanzialmente a negare la possibilità che i rapporti tra Amministrazione pubblica e avvocato siano contrassegnati dalla scelta diretta e fiduciaria del professionista ritenuto più idoneo a tutelare gli interessi della Pubblica Amministrazione.
Con le Linee guida n.12/2018 ANAC ha infatti previsto che le P.A debbano individuare il professionista cui affidare anche un singolo incarico seguendo un insieme di vincoli e formalità che si traducono nello svolgimento di veri e propri procedimenti selettivi.
Si tratta delle regole indicate, in particolare, al punto 3.1.2 delle Linee guida che, per quanto qui rileva, individuano tra le “migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti eventualmente suddivisi per settori di competenza previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale” con la precisazione che “l’elenco dovrà favorire un effettivo confronto concorrenziale” e che la stazione appaltante deve garantire “l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma restando la necessità che il profilo selezionato sia adeguato all’oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dell’incarico da affidare”.
Le Linee guida precisano poi che in relazione agli affidamenti di “incarichi di minore rilevanza, ad esempio perché seriali o di importo contenuto, è possibile utilizzare il criterio della rotazione” (punto 3.1.3).
3. Nel sistema delineato dalle Linee guida che costituiscono un “atto di regolazione” ai sensi dell’art. 213, comma 2, D.lgs 50/2016 finalizzato a fornire “indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi” si precisa che “l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi). ”
Senonché, come esposto al punto 2 che precede, la distinzione tra l’affidamento dei servizi di consulenza continuativa non collegata ad una specifica lite e l’affidamento di un singolo incarico professionale previsto dall’art. 17, comma 1, lett. d), D.lgs. 50/2016 finisce per scomparire o comunque il sistema delineato nelle Linee guida conduce a negare, in via di principio, che le Pubbliche Amministrazioni (salvo alcune limitatissime eccezioni) possano effettuare affidamenti diretti di singoli incarichi su base fiduciaria e sul carattere intuitu personae del rapporto.
E’ principalmente per tale ragione e cioè per il fatto di imporre la celebrazione di un procedimento comparativo quale adempimento indispensabile anche per l’affidamento del singolo mandato professionale che, come noto, le Linee guida n. 12/2018 sono state impugnate in parte qua con due ricorsi attualmente pendenti davanti al TAR Lazio introdotti dall’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti – U.N.A.A. (Sez. I, R.G. 14919/2018) e dal CNF (Sez. I, R.G. 15385/2018).
Non è questa la sede per entrare nel merito dei singoli profili di illegittimità delle Linee guida dedotti con i ricorsi pendenti.
Vale solo osservare che con essi si contesta, appunto, la mancata distinzione – pur dichiarata nella premesse delle Linee guida medesime – tra incarichi consulenziali e stragiudiziali di tipo continuativo e incarichi che consistono nel patrocinio in giudizio, distinzione che, fino all’entrata in vigore delle Linee guida, era seguita dalla giurisprudenza in materia (Cons Stato, sez V, n.2730/2012 ) e che è conforme all’evoluzione del diritto europeo che ha appunto escluso alcuni “servizi legali” dalla disciplina della cd. evidenza pubblica (in tal senso si vedano il considerando 25 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 10 della predetta direttiva nonché l’art 21 direttiva 2014/25/UE che corrispondono alle tipologie di incarichi indicate all’art 17, comma 1, lett. d) D.lgs. 50/2016).
Peraltro all’attualità (e nelle more della definizione del contenzioso) costituisce un dato di fatto che la quasi totalità delle Amministrazioni Pubbliche si è adeguata alle prescrizioni delle Linee guida ed in particolare alla costituzione degli elenchi di professionisti suddivisi per settore di competenza all’interno dei quali vengono poi selezionati, mediante valutazione comparativa, i professionisti cui è affidato un incarico determinato.
L’affidamento del predetto incarico finisce dunque per assumere le caratteristiche di un vero e proprio “appalto di servizi” svolto all’esito di un confronto concorrenziale. Ne consegue che è indubbiamente mutato il rapporto tra professionista e Pubblica Amministrazione quantomeno nel senso che nell’ambito delle P.A. non appaiono più configurabili, come indicato nella richiesta di parere, “rapporti fiduciari continuativi con determinati professionisti”.
4. A tale indubbio mutamento di rapporti fanno seguito una serie di problematiche come quella relativa ai conflitti di interesse nell’esecuzione dell’incarico conferito da una P.A. di cui all’art. 24 del Codice deontologico.
Tale questione è stata espressamente affrontata nelle Linee guida nelle quali è stato ritenuto che “in caso di costituzione di un elenco di professionisti, la valutazione dell’assenza di una situazione di conflitto di interesse in capo al professionista va effettuata al momento dell’affidamento del contratto, al fine di evitare una ingiustificata restrizione della libertà di iniziativa economica del professionista, il quale sarebbe altrimenti costretto a rinunciare, a priori, a qualsiasi incarico di patrocinio legale contro la stessa amministrazione, per la mera aspettativa di un futuro incarico di difesa o di consulenza con la medesima amministrazione. ” ( punto 3.1.6)
Non risulta invece affrontata la questione relativa alla “assunzione di incarichi contro una parte già assistita” di cui all’art. 68 del Codice deontologico che è appunto la questione sollevata nella richiesta di parere.
5. Il tenore letterale della disposizione contenuta nel comma 1 dell’art. 68, secondo cui “l’avvocato può assumere un incarico professionale contro una parte già assista solo quanto sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale”, è del tutto chiaro e inequivoco.
Le espressioni in essa utilizzate (“incarico professionale”; “parte assistita”; “cessazione del rapporto professionale”) sono generiche e non appaiono consentire distinzioni che si basino sulla natura dell’incarico o della parte assistita.
Né, ai fini di una interpretazione diversa, sono di ausilio i pareri resi dal CNF in relazione all’art. 51 del Codice deontologico previgente di tenore pressoché identico (“l’assunzione di un incarico professionale contro un ex cliente è ammessa quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale e l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo a quello espletato in precedenza”).
Si tratta, tra gli altri, del parere del CNF n.32 del 23.2.2011 che così si esprime “Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Chieti, con nota del 26 ottobre 2010 Prot. n. 715/10, ha sottoposto a questa Commissione Consultiva, onde acquisirne il parere, i seguenti quesiti: 1. se un avvocato, incaricato della rappresentanza in giudizio di un ente pubblico in relazione ad una o più questioni, possa – ancora pendenti, nonostante il lungo tempo trascorso, i procedimenti affidati al suo ministero – assumere la difesa in giudizio di altre parti in controversie avverso il medesimo ente, le quali non presentino alcun profilo di interferenza con quelle patrocinate nell’interesse dell’ente stesso; 2. se, in dipendenza dalla risposta affermativa al precedente primo quesito, debba ritenersi necessario il preventivo consenso dell’ente cliente ed a tale riguardo possa valorizzarsi, in termini di assenso, il silenzio dell’ente interessato sulla relativa richiesta del professionista.
La fattispecie rappresentata dal Consiglio territoriale rinviene la sua fonte regolatrice nella disciplina dell’art. 51 del Codice deontologico forense, il cui precetto non consente all’avvocato di assumere incarichi “contro ex clienti” a meno che non sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale e l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo a quello espletato “in precedenza”.
Ancorché nel caso concreto – come desumibile dall’esposizione del quesito – non si configurino profili di conflitto d’interesse, nei termini delineati dall’art. 37 del Codice deontologico forense, per la evidenziata diversità dell’oggetto delle prestazioni professionali in questione, deve ritenersi assorbente la dedotta circostanza dell’attuale pendenza dei giudizi nei quali l’avvocato patrocina gli interessi dell’ente suo cliente, rimanendo, peraltro, indifferente l’ulteriore circostanza del decorso di un lungo arco temporale dal conferimento dei relativi mandati (situazione, del resto, inevitabilmente connessa alla naturale durata del processo).
La disposizione dell’art. 51 del Codice deontologico forense è, al riguardo, chiara nel presupporre che ogni attività, inerente e conseguente all’originario incarico affidato dal cliente, debba essersi nel suo complesso esaurita e che, dunque, il mandato professionale si sia estinto; tale aspetto pregiudiziale integra una condictio facti, in difetto della quale l’avvocato non deve assumere alcun incarico che lo conduca ad agire – sia in giudizio che fuori da questo – contro il suo attuale cliente. Ne risulterebbe, infatti, pregiudicato il dovere di fedeltà sancito dall’art. 7 del Codice deontologico forense, il cui canone I inibisce all’avvocato il compimento di atti contrari all’interesse del proprio assistito (come inevitabilmente verrebbe a configurarsi il patrocinio avverso l’assistito stesso).
La risposta negativa al primo quesito assorbe, così come correttamente prospettato dallo stesso Consiglio territoriale, l’esame del secondo.”
In senso analogo si può richiamare il parere n. 11 del 23.4.2009 con cui il CNF si è espresso su due quesiti così posti dal COA di Pescara:
“a. si chiede se un avvocato, assistendo dei privati in controversie avverso un ente pubblico, possa al contempo assumere la difesa del medesimo ente in altro ambito;
b. se sia deontologicamente corretto il comportamento del legale, il quale accetti di assistere un cliente in una controversia contro un ente pubblico del quale è stato legale di fiducia, prima che siano trascorsi due anni dalla conclusione del precedente rapporto professionale (in particolare si chiede se rilevi la circostanza che l’amministrazione sia un ente di grandi dimensioni con un’articolata struttura).
La Commissione, dopo ampia discussione, fa propria la proposta del relatore e rende il seguente parere:
«Quanto al quesito sub a) si deve concludere in senso negativo, poiché l’assunzione di mandato proveniente da un cliente, sia esso persona o ente, contro il quale si promuove – pur in altra sede – un’azione giudiziaria contrasta in modo evidente con il dovere di fedeltà al cliente, affermato negli artt. 7 e 37 c.d.f.
Analogamente, l’assunzione di un incarico contro un ex cliente prima del decorso del periodo biennale previsto viola l’espresso dettato dell’art. 51 c.d.f. Al proposito non rilevano le caratteristiche soggettive del nuovo o del precedente cliente, atteso che il divieto posto dalla norma è generalizzato e non ha riguardo solo ai casi nei quali si crei un rapporto personale specifico tra avvocato e assistito, sicché la circostanza indicata nel caso di specie, ossia che uno dei due clienti interessati è un ente pubblico grande e di struttura articolata, non può mutare la norma di comportamento».
Il disposto del tutto chiaro dell’art. 68 del Codice deontologico ed i pareri resi dal CNF sulla analoga norma contenuta nel Codice previgente non consentono a questo Consiglio di dare, almeno all’attualità, una interpretazione della norma deontologica diversa dal suo tenore letterale.
6. E’ peraltro indubbio che la disposizione contenuta nel primo comma dell’art. 68 dovrebbe essere oggetto di una rimeditazione con riferimento agli incarichi che vengono affidati da parte delle Amministrazioni pubbliche.
Nell’attuale quadro normativo, così come sintetizzato ai punti 2 e 3 che precedono, l’affidamento del singolo incarico professionale finisce per assumere sempre (salvo ipotesi eccezionali) i connotati di un “appalto di servizi” che viene disposto dall’Amministrazione Pubblica all’esito di un confronto competitivo.
Ne consegue che il professionista così individuato è sostanzialmente un “prestatore di servizi” e non un soggetto scelto intuitu personae: da qui l’opportunità di rimeditare la norma.
Al riguardo vale osservare che, come ritenuto in giurisprudenza “la ratio della disposizione deontologica che pone il divieto va, infatti, ricercata nella tutela dell’immagine della professione forense, ritenendosi non decoroso né opportuno che un avvocato muti troppo rapidamente cliente, passando nel campo avverso senza un adeguato intervallo temporale e prescinde anche dal concreto utilizzo di eventuali informazioni acquisite nel precedente incarico (Consiglio Nazionale Forense, 13 marzo 2013, n. 35)” (sentenza CNF 21.11.2017 n. 180).
Ebbene, anche in considerazione della suddetta ratio della disposizione e del venir meno della scelta strictu sensu “fiduciaria” dell’avvocato individuato dalle P.A (che, in base alle Linee guida ANAC devono procedere mediante “l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti”), l’affidamento di un singolo incarico di difesa non dovrebbe determinare il divieto per il professionista di tutelare una parte privata in qualsiasi controversia da intraprendere contro la medesima Amministrazione pubblica. Ovviamente, fermi restando gli ulteriori divieti di cui ai commi 2 e 3 dello stesso art. 68 e dunque che l’oggetto del nuovo incarico sia totalmente estraneo a quello affidato dalla P.A e che non vengano mai utilizzate notizie acquisite in ragione del precedente rapporto professionale.
La rimeditazione dell’art. 68 del Codice deontologico consentirebbe, da un lato, di non restringere in modo ingiustificato la libertà di iniziativa economica del professionista e, dall’altro, consentirebbe alle P.A. di non dover rinunciare ad affidare incarichi a professionisti qualificati che magari scelgono di non partecipare al confronto competitivo indetto dall’Amministrazione per non vedersi precludere la possibilità di assumere per lunghissimo tempo eventuali incarichi contro la medesima P.A.
7. La modifica dell’art. 68 del Codice deontologico potrebbe essere, ad esempio, nel senso di inserirvi un ulteriore comma che preveda in modo espresso, per le singole Amministrazioni pubbliche, di autorizzare la deroga al vincolo ivi contenuto.
Si tratterebbe, in questo caso, di rendere esplicita la possibilità di quella autorizzazione che già consente, in base alla giurisprudenza del CNF, di liberare il professionista dal vincolo deontologico contenuto nell’art. 68, comma 1, del Codice.
In tal senso è stato ritenuto che “il precetto deontologico di cui all’art. 68 cdf (già art. 51 codice previgente) non consente all’avvocato di assumere incarichi contro ex clienti, a meno che sia decorso un ragionevole periodo di tempo, l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo a quello espletato in precedenza e non vi sia possibilità, per il professionista, di utilizzare notizie precedentemente acquisite. Conseguentemente, pur quando non ricorrano nella fattispecie tutte le condizioni innanzi richiamate, il rigido tenore della predetta norma può indubbiamente ritenersi superato allorché il soggetto – alla cui tutela la norma è in parte orientata – autorizzando espressamente il professionista a non tener conto del divieto, lo libera dal vincolo deontologico impostogli dal precetto” (sentenza CNF 16.1.2018 n. 123; in senso conforme sentenza 22.10.2010 n.120).
8. Tutto quanto sopra ve letto nella prospettiva “de jure condendo”. Ferma la legislazione attuale, questo Consiglio crede che sarà dirimente la decisione del TAR Lazio sul ricorso menzionato nel punto 3.
Infatti, qualora il Giudice Amministrativo dovesse confermare la legittimità delle impugnate linee guida e le P.A. aderissero pressoché unanimemente alle stesse, a quel punto il contrasto tra l’art. 17 del Codice dei Contratti Pubblici, come interpretato dall’ANAC, e l’art. 68/1 CDF sarebbe difficilmente componibile e si potrebbe ipotizzare, per le ragioni sopra esposte, una sua interpretazione abrogante e una sua disapplicazione per i casi oggetto della presente nota, essendo ormai chiaramente venuto meno il rapporto fiduciario tra parte assistita e avvocato ed essendo il rapporto con quest’ultimo degradato a mera prestazione di servizi, al pari di qualsiasi altro fornitore della pubblica amministrazione appaltante. Per questa infatti, non potendo più liberamente scegliersi il proprio avvocato, non avrebbe più senso mantenere la norma deontologica sopra indicata che, come è stato ripetutamente affermato, si fonda sul rispetto del rapporto fiduciario, rapporto che sarebbe difficile ipotizzare ancora con l’applicazione delle linee guida ANAC.
Allo stato potrebbe essere prospettata alle Amministrazioni pubbliche la possibilità di valutare l’inserimento di una siffatta autorizzazione espressa in occasione della costituzione dell’elenco dei professionisti richiesto dalle Linee guida ANAC.
Parimenti potrebbe essere il singolo professionista a richiedere all’Amministrazione pubblica, al momento dell’affidamento del singolo incarico, l’autorizzazione espressa a derogare alla disposizione contenuta al comma 1 dell’art. 68.
9. In base alle considerazioni che precedono questo Consiglio condivide l’opportunità di sollecitare una modifica del testo dell’art. 68, comma 1, del Codice deontologico con riferimento agli incarichi che vengono affidati agli avvocati dalle Amministrazioni Pubbliche in base alla normativa attualmente vigente.
Il Consiglio si riserva peraltro di sottoporre tale questione al CNF dopo la valutazione degli esiti dei contenziosi proposti per l’annullamento in parte qua delle Linee guida n. 12/2018 relative all’affidamento dei servizi legali.
Nelle more della auspicata modifica dell’art. 68 del Codice deontologico valgono le indicazioni contenute al punto 8 che precede.
Vale infine ricordare che, come noto, (i) con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense il “potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” (art 50 L. 247/2012); (ii) i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono, in conseguenza, rilasciati in termini generali e non assumono e non possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né possono rilevare quale esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo; (iii) è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella propria autonoma valutazione dei comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle espresse proprie dal Consiglio, anche per quanto riguarda l’elemento soggettivo.

I commenti sono chiusi.