1. Quesito
Viene sottoposta a questo Consiglio dell’Ordine la seguente questione.
Un avvocato viene nominato difensore d’ufficio di un cliente che è imputato per vari reati ed al quale è stata applicata la misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare.
Il cliente, dopo aver rilasciato al medesimo avvocato la nomina fiduciaria nel procedimento penale, gli conferisce un’ulteriore procura per procedere alla separazione consensuale con la moglie. Contestualmente gli affida il proprio bancomat e la propria carta di credito da consegnare nelle mani del legale della di lui moglie, anche per regolare il mantenimento dei figli minori.
Subito dopo l’avvocato viene contattato da un collega iscritto in altro Foro, il quale riferisce di essere il nuovo difensore del cliente in questione. L’avvocato, pur messosi a disposizione, non riceve riscontri alle numerose email, telefonate e pec inviate al collega per invitarlo a ritirare il bancomat e la carta di credito. Nel frattempo il cliente, allontanatosi dalla casa familiare, risulta irreperibile.
Viene richiesto a questo Consiglio dell’Ordine un parere su quali siano i canoni di corretto comportamento applicabili in questo caso.
2. Norme rilevanti e giurisprudenza.
Il presente parere si limiterà a trattare gli aspetti deontologici della vicenda senza entrare nel merito delle questioni riguardanti il subentro nel mandato difensivo da parte di altro collega.
La fattispecie sottoposta all’esame del Consiglio è configurabile sia come un deposito fiduciario di carta bancomat e carta di credito, sia come un mandato a consegnare alla moglie separata del cliente i medesimi oggetti ai sensi degli artt. 1703 e ss. c.c. Le due fattispecie vengono esaminate separatamente.
(a) Deposito fiduciario. Nel caso di deposito fiduciario viene in rilievo l’art. 30, comma 4, c.d.f.
Tale disposizione prevede che “L’avvocato, in caso di deposito fiduciario, deve contestualmente ottenere istruzioni scritte ed attenervisi”.
La norma deontologica impone all’avvocato, quindi, di accettare un deposito fiduciario solo se il depositante gli fornisce indicazioni scritte in modo da potervisi attenere.
La violazione di tale disposizione configura illecito deontologico, ai sensi dell’art. 30, comma 5, c.d.f. che invero recita: “[…]La violazione dei doveri di cui ai commi 2 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno”.
(b) Mandato a consegnare. Nel caso in cui si consideri la fattispecie in esame come un mandato, si può ritenere che si tratti di un incarico che il legale ha ricevuto non nell’ambito dello svolgimento della sua funzione di difensore e consulente legale, quanto piuttosto quale persona di fiducia del mandante. In questo caso il mandatario è tenuto a rispettare tutti quei doveri di diligenza e competenza previsti dal codice civile. Anche qualora si volesse considerare l’incarico come ricevuto nell’espletamento del mandato difensivo e, quindi, rientrante nell’ambito dell’attività professionale dell’avvocato nominato difensore d’ufficio, gli obblighi sarebbero quelli previsti dall’art. 26 del c.d.f. e, più in particolare, dal comma III dello stesso articolo, il quale stabilisce che: “costituisce violazione dei doveri professionali il mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita.” Per la violazione di tale precetto il comma V dello stesso articolo commina la sanzione della censura.
3. Il caso del deposito fiduciario anche nell’interesse della controparte. Qualora si volesse considerare la fattispecie come un caso di deposito fiduciario, occorre rilevare che nel caso di specie il deposito del bancomat e della carta di credito sarebbero avvenuti presso l’avvocato nell’interesse delle esigenze della famiglia dell’assistito. Si deve ritenere in questo caso che “l’avvocato che sia depositario fiduciario di somme nell’interesse anche della controparte o di terzi non possa farne restituzione neppure al cliente. In caso di contestazione, invero, l’avvocato deve mettere a disposizione di tutti gli interessati le somme (ovvero i documenti) in deposito presso di lui, richiedendo se necessario l’intervento del Consiglio dell’Ordine, o di un notaio, ovvero al limite la nomina di un sequestratario”. (Cfr. R. Danovi, Il nuovo codice deontologico forense: commentario, pag. 217).
Non potrebbe dunque ritenersi applicabile al caso di specie quella giurisprudenza del CNF che stabilisce che “la mancata restituzione di denaro o documentazione ricevuta in deposito fiduciario costituisce illecito disciplinare per violazione dei doveri di correttezza, diligenza, probità e dignità” (Consiglio Nazionale Forense – CNF – sentenza n. 64 del 29 luglio 2019). Tale giurisprudenza si riferisce infatti al caso in cui il depositante abbia effettuato il deposito unicamente nel proprio interesse e intenda chiedere al depositario la restituzione di quanto depositato.
4. Assenza di un collegamento fra deposito fiduciario e procura alle liti. La questione relativa al venir meno del deposito fiduciario, o del mandato, nel caso di revoca della procura alle liti conferita all’avvocato mandatario o depositario deve essere risolta ritenendo che sia l’istituto del mandato a consegnare che quello del deposito fiduciario siano del tutto autonomi rispetto al conferimento della procura alle liti, benché legati allo stesso rapporto di fiducia. Il venir meno della procura pertanto non determinerebbe automaticamente la cessazione degli obblighi relativi al mandato o al deposito.
Qualora si ritenesse che la fattispecie in esame configuri un contratto di mandato, si deve ritenere che il contratto possa estinguersi per rinunzia del mandatario nei termini e nei modi di cui all’art. 1727 c.c. e con le cautele necessarie per evitare danni al mandante.
Qualora si ritenesse invece che la fattispecie in esame configuri un’ipotesi di deposito fiduciario conferito dal cliente nell’interesse delle esigenze della famiglia di cui l’avvocato depositario sarebbe comunque tenuto a tutelare gli interessi, allora solo con l’adempimento o con l’offerta formale di consegna e l’intervento del Consiglio dell’Ordine o di un Notaio, l’Avvocato depositario potrebbe ritenersi liberato dal deposito.
5. Conclusioni.
Alla luce di quanto sopra, è possibile affermare che:
a) la fattispecie sottoposta all’esame di questo consiglio potrebbe configurare sia un’ipotesi di mandato a consegnare determinati beni a un soggetto terzo, sia un’ipotesi di deposito fiduciario presso l’avvocato dei medesimi beni;
b) nel caso di semplice contratto di mandato, gli obblighi dell’avvocato sarebbero quelli previsti dal codice civile agli artt. 1703 e ss, salva l’applicabilità dell’art. 26 del c.d.f. che prevede, in caso di violazione degli obblighi di diligenza professionale, la sanzione della censura;
c) nel caso di deposito fiduciario, la condotta del professionista che non si sia attivato per ricevere istruzioni scritte contestualmente alla costituzione del deposito fiduciario può configurare illecito deontologico ex art. 30, comma 4, c.d.f. La violazione di tale dovere deontologico comporta, ai sensi dell’art. 30, comma 5, l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione da sei mesi a un anno;
d) nel caso di mandato l’avvocato mandatario può liberarsi dei propri obblighi rinunziando al mandato nel rispetto delle modalità previste dall’art. 1727 c.c., purché tale rinuncia non avvenga con pregiudizio dei diritti del cliente;
e) la condotta del professionista che riconsegni al cliente la documentazione (nel caso di specie il bancomat o la carta di credito) ricevuta a titolo di deposito fiduciario nell’interesse della controparte (o di terzi) senza il consenso di quest’ultima può configurare illecito disciplinare ex artt. 9, 10 e 30 c.d.f., considerato che, nel momento in cui accetta il deposito fiduciario, esso accetta l’incarico per conto del depositante ma nell’interesse di altra parte;
f) qualora si tratti di ipotesi di deposito fiduciario effettuato anche nell’interesse della controparte, l’avvocato depositario potrà liberarsi dal proprio obbligo di custodia solo con l’adempimento o con l’offerta formale di consegna e l’intervento del Consiglio dell’Ordine o di un Notaio.
Ciò detto circa il quesito, ci corre infine l’obbligo di precisare che:
– con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense “il potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” e dunque non rientra più tra i compiti e le prerogative del Consiglio dell’Ordine;
– ne consegue che i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono da questo rilasciati in termini generali e non assumono né possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, alcuna funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né rilevare quali esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo;
– pertanto, è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella sua autonoma valutazione di comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle fatte proprie dal Consiglio.