1. Quesito
Viene sottoposto al COA di Firenze il seguente quesito.
Un’avvocata ha ricevuto, in passato, un mandato conferito da un genitore per assistere la figlia minorenne, persona offesa in un procedimento penale per un reato grave. Il mandato è stato conferito esclusivamente dal genitore quale esercente la responsabilità genitoriale; i contatti con il genitore sono stati sporadici e limitati nel tempo.
Successivamente, a distanza di circa due anni, a seguito di una richiesta di archiviazione formulata dall’autorità inquirente, l’avvocata ha avuto contatto diretto con la persona offesa, non più convivente con il genitore e divenuta nel frattempo maggiorenne. Quest’ultima ha formalizzato una nuova nomina direttamente all’avvocata per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione.
Nel frattempo, è stato avviato un distinto procedimento penale a carico della stessa ragazza assistita (all’epoca minorenne) per fatti asseritamente commessi in ambito familiare nei confronti del genitore, con udienza fissata presso l’ autorità giudiziaria minorile. La persona interessata chiede di essere assistita dalla medesima avvocata anche in tale procedimento.
L’avvocata chiede se l’assunzione del nuovo incarico possa integrare un’ipotesi di incompatibilità o conflitto di interessi, evidenziando che l’unico rapporto professionale pregresso con il genitore è consistito nella mera raccolta della nomina nell’interesse esclusivo della figlia, senza ulteriori contatti o attività difensive in favore del genitore.
2. Risposta al quesito
Stabilisce l’art 68 del c.d.f., rubricato Assunzione di incarichi contro una parte già assistita stabilisce che:
“1. L’avvocato può assumere un incarico professionale contro una parte già assistita solo quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale.
(…)
5. L’avvocato che abbia assistito il minore in controversie familiari deve sempre astenersi dal prestare la propria assistenza in favore di uno dei genitori in successive controversie aventi la medesima natura, e viceversa.
6. La violazione dei divieti di cui al comma 1 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 2, 3 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.”
Qualora l’incarico sia conferito da un terzo, in particolare un genitore, nell’interesse del minore, si deve ritenere che il cliente dell’avvocato sia la persona mandante e la parte assistita sia il minore (art. 23 c.d.f.). La differenza non è di poco rilievo ai fini dell’applicazione dell’art. 68 c.d.f.
Dalla narrativa dei fatti emerge che l’avvocato dovrebbe ricevere il mandato dalla figlia, ora maggiorenne, per agire contro la madre. Solo se sono trascorsi più di due anni dalla conclusione del primo incarico conferito dalla madre sarà possibile ritenere non applicabile il comma 5 dell’art. 68 c.d.f. e il mandato della figlia per agire contro la madre potrà essere conferito all’avvocato che sia stato assunto in precedenza dalla madre. Il nuovo mandato conferito dalla figlia per proporre opposizione contro il provvedimento di archiviazione non si ritiene debba essere considerato in continuità con quello precedentemente conferito dalla madre.
In materia di rapporti familiari l’art. 68, comma 5, c.d.f. prevede una incompatibilità assoluta soltanto per il caso in cui l’avvocato del minore riceva un mandato da uno dei genitori per agire in suo favore in controversie aventi natura familiare. Lo stesso divieto non è previsto per il caso in cui sia il minore divenuto maggiorenne a conferire mandato all’avvocato che lo ha precedentemente assistito per agire contro uno dei genitori. Si ritiene pertanto che, qualora sia trascorso il tempo necessario, sia possibile per il minore divenuto maggiorenne conferire mandato difensivo al professionista che lo ha precedentemente assistito su mandato della madre (in una controversia non avente natura familiare) per agire contro la madre stessa in una controversia di natura familiare.
Ci corre infine l’obbligo di precisare che:
– L’attività della commissione ha la funzione di agevolare gli iscritti nell’approfondimento di questioni inerenti allo svolgimento della professione e non è diretta a fornire soluzioni su fattispecie giuridiche o di merito attinenti a singoli casi né a fornire pareri spendibili in altre sedi per avallare, in via preventiva né tantomeno successiva, comportamenti dell’iscritto.
Per tali motivi i pareri vengono rilasciati con la specifica previsione del divieto di loro produzione in qualsiasi sede.
– con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense “il potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” e dunque non rientra più tra i compiti e le prerogative del Consiglio dell’Ordine;
– ne consegue che i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono da questo rilasciati in termini generali e non assumono né possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, alcuna funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né rilevare quali esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo;
– pertanto, è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella sua autonoma valutazione di comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle fatte proprie dal Consiglio