E’ stato richiesto a questo Consiglio di esprimere un parere in ordine alla sussistenza o meno di incompatibilità con l’iscrizione all’albo e l’esercizio della professione, della nomina a consigliere di amministrazione di una società e l’assunzione per la medesima della qualità di “datore di lavoro” ex Dlgs. 81/2008.
L’art. 18 lett. c) della Legge Professionale afferma che la professione di avvocato è incompatibile con la qualità di socio illimitatamente responsabile o di amministratore di società di persone, aventi quale finalità l’esercizio di attività di impresa commerciale, in qualunque forma costituite, nonché con la qualità di amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa, nonché con la qualità di presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione.
La norma è stata interpretata nel senso che la professione è incompatibile con le cariche in imprese commerciali nelle quali l’avvocato espleti un’attività genericamente riconducibile alla gestione di un’impresa, e quindi sono incompatibili “il socio illimitatamente responsabile di società di persone, l’amministratore unico, il consigliere delegato di società di capitali od il Presidente del C.d.A. cui siano attribuiti poteri gestori” (CNF 20.6.2018 parere n. 38; CNF 25.6.2016 parere n. 64).
L’incompatibilità riguarda in sostanza l’attività gestoria che sia esercitata o direttamente o per delega, attività che può riguardare quindi anche un consigliere di amministrazione (CNF 21.6.2017 parere n. 45).
L’art. 2/1 lett. b) del Dlgs. 9.4.2008 n. 81, per quanto qui interessa definisce “datore di lavoro” “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.
Nelle società di capitali il “datore di lavoro” è indistintamente l’intero consiglio di amministrazione salvo il caso di delega validamente conferita (Cass. Pen. Sez. IV, 7.4.2010 n. 20052); la qualità di datore di lavoro si può delegare a un consigliere di amministrazione (Cass. Pen. Sez. IV, 1.2.2017 n. 8118).
Il delegato deve avere reale autonomia di spesa (Cass. Pen. Sez. IV, 7.6.2016 n. 30557) e i relativi poteri di controllo, organizzazione e gestione (Cass. Pen. Sez. IV, 16.12.2015 n. 4350); inoltre deve avere poteri decisionali e di gestione dell’impresa (Cass. Civ. Sez. Lav. 25.8.2017 n. 20406).
In conclusione, poiché nel concetto di “datore di lavoro” sono insiti i poteri gestori individuati dalla norma professionale come incompatibili con l’esercizio della professione di avvocato, si ritiene che la nomina a consigliere di amministrazione di una società sia incompatibile con l’esercizio della professione forense.
Ci corre l’obbligo infine di precisare che:
– con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense il “potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” (art 50 L.247/2012) e dunque non rientra più tra i compiti e le prerogative del Consiglio dell’Ordine;
– ne consegue che i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono da questo rilasciati in termini generali e non assumono né possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, alcuna funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né rilevare quale esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo;
– pertanto è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella sua autonoma valutazione dei comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle fatte proprie dal Consiglio anche per quanto riguarda l’elemento soggettivo.