E' stato chiesto se sussista o meno l’obbligo da parte del difensore di fiducia che non abbia preso parte ingiustificatamente all’udienza, senza provvedere alla nomina di un sostituto processuale ex art. 102 c.p.p., di adempiere al pagamento del progetto di notula redatto per l’attività professionale prestata dal difensore nominato di ufficio ex art. 97, IV comma, c.p.p., oppure se ciò spetti direttamente al cliente.
Come è noto, a norma dell'art. 97 c.p.p., comma 4: "Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio nominato a norma dei commi 2 e 3 non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa 105, il giudice designa come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni di cui all'art. 102".
A sua volta tale disposizione, dopo avere attribuito al difensore sia nominato di fiducia che di ufficio, la facoltà di designare un sostituto, stabilisce che questi "esercita i diritti e assume i doveri del difensore".
Viene poi in rilievo, in particolare, l'art. 31 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura penale secondo cui "Fermo quanto previsto dalle norme sul gratuito patrocinio, l'attività del difensore (di ufficio) è in ogni caso retribuita".
Tale disposizione, cui la legge 6 marzo 2001, n. 60 sulla difesa di ufficio ha dato concreta effettività, riconoscendo al difensore di ufficio il diritto ad essere retribuito dallo Stato in caso di mancato pagamento da parte del diretto interessato secondo le disposizioni attualmente contenute nel D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 116 e 117, impone di riconoscere in ogni caso il diritto del difensore alla retribuzione, non potendosi ritenere conforme ai principi che ispirano l'ordinamento soluzioni che si risolvano nel richiedere al professionista lo svolgimento di un attività sostanzialmente gratuita.
Come ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, non si può addurre in contrario l'argomento secondo il quale, in caso di sostituzione del difensore di fiducia, per una delle ragioni indicate nell'art. 97 c.p.p., comma 4, titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato il quale, cessata la situazione che alla sostituzione ha dato causa, può' riprendere il suo ruolo.
Tale principio, comunemente recepito come principio dell’immutabilità della difesa, è stato infatti sempre affermato con riferimento all'esercizio delle facoltà e dei diritti riconosciuti nel processo al difensore dell'imputato (avvisi, notifiche, impugnazioni), senza che mai sia stato considerato lo specifico profilo della retribuzione dovuta al difensore stesso.
Pertanto, sempre secondo quanto ritenuto dalla Corte di Cassazione, con la pronuncia della IV Sezione penale, del 17/4/2009, n.24981, non si può pretendere che il difensore nominato ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4, si rivolga al titolare che egli sostituisce, in mancanza di ogni rapporto con il medesimo; del tutto differente è la situazione in cui sia lo stesso difensore a designare un sostituto ai sensi dell'art. 102 c.p.p., ipotesi nella quale secondo la giurisprudenza di legittimità spetta al difensore titolare il compenso anche per l'attività svolta dal sostituto dallo stesso nominato.
A conferma della soluzione espressa nella pronuncia citata, si può ritenere che ai fini dell’individuazione delle prerogative connesse all’esercizio del diritto di difesa, l’attività del difensore, nominato, ai sensi dell’art.97, IV comma, c.p.p., è caratterizzata da una specifica autonomia rispetto al difensore sostituito. Invero, come ritenuto dalla Corte di Cassazione, II Sezione penale, con una successiva pronuncia del 21/10/2009, n.45561, qualora il difensore di fiducia dell'imputato non compaia all'udienza e venga sostituito ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4, il nuovo difensore nominato ha la qualifica di sostituto al quale si applicano le disposizioni dell'art. 102 c.p.p., e conseguentemente assume ed esercita i diritti e i doveri della difesa fino a quando il difensore di fiducia, non dichiari di riassumere personalmente, dalla data della comunicazione l'effettivo esercizio di tali diritti e doveri; pertanto, fino all'adempimento di detto onere, l'avviso della fissazione del dibattimento e, in genere, ogni comunicazione o notificazione che riguardi la difesa dell'imputato spettano esclusivamente al sostituto ( in tal senso anche Cass. Sez. 3^, 13/11/2003 Pacca e altro).
Pertanto, spetta direttamente al cliente effettuare il pagamento in favore del difensore nominato quale sostituto, ai sensi dell’art.97, IV comma, c.p.p..
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