1. Quesito
Un’Avvocata ha sottoposto al Consiglio il seguente quesito.
Davanti al Tribunale per i Minorenni è stato instaurato un procedimento ex art. 333 c.c. nei confronti di due genitori, Tizio e Caia, già conviventi, nell’interesse dei loro figli minori.
Tizio e Caia hanno ricevuto la notifica del procedimento oltre i termini stabiliti dal Giudice e si sono rivolti allo studio legale dell’Avvocata rappresentando una situazione attuale serena, benché caratterizzata in passato da problematiche rilevanti, evidenziando altresì che, pur non convivendo più, mantengono tuttora la stessa residenza.
L’Avvocata ha pertanto depositato istanza di accesso agli atti munita di procura di entrambi, ottenendo il relativo accesso soltanto alla vigilia dell’udienza, dopo la scadenza del termine per costituirsi. L’Avvocata ha ritenuto opportuno depositare comunque una memoria difensiva di carattere generale per entrambi i genitori, formulando contestualmente richiesta di rimessione in termini.
Durante l’udienza, l’assistente sociale ascoltata ha descritto una realtà sostanzialmente diversa rispetto a quanto rappresentato dai propri assistiti. Il Giudice ha accolto la richiesta di rimessione in termini avanzata dall’Avvocata, la quale, alla luce delle emergenze documentali, ha maturato la convinzione che per miglior difesa dei genitori sarebbe stata opportuna la presenza di due distinti difensori, stante la necessità di trattare separatamente le posizioni di ciascuno, in virtù dei differenti trascorsi personali, pur in presenza di un obiettivo comune.
In tale contesto, l’Avvocata chiede di conoscere se, rinunciando alla difesa di Caia, possa continuare ad assumere la difesa esclusiva di Tizio.
2. Norme e giurisprudenza rilevanti
Vengono in rilievo gli artt. 68, 38 e 42 del Codice deontologico forense (c.d.f.).
Stabilisce l’art 68 del c.d.f. (Assunzione di incarichi contro una parte già assistita) che:
“1. L’avvocato può assumere un incarico professionale contro una parte già assistita solo quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale.
2. L’avvocato non deve assumere un incarico professionale contro una parte già assistita quando l’oggetto del nuovo incarico non sia estraneo a quello espletato in precedenza.
3. In ogni caso, è fatto divieto all’avvocato di utilizzare notizie acquisite in ragione del rapporto già esaurito.
4. L’avvocato che abbia assistito congiuntamente coniugi o conviventi in controversie di natura familiare deve sempre astenersi dal prestare la propria assistenza in favore di uno di essi in controversie successive tra i medesimi.
6. La violazione dei divieti di cui al comma 1 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 2, 3 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.”
In una recente decisione, peraltro assolutamente conforme a una sua giurisprudenza costante, il C.N.F. ha stabilito che: “[l]’art. 68 cdf vieta -senza limiti temporali- al professionista, che abbia congiuntamente assistito i coniugi o i conviventi more uxorio in controversie familiari, di assumere successivamente il mandato per la rappresentanza di uno di essi contro l’altro. Tale previsione costituisce una forma di tutela anticipata al mero pericolo derivante anche dalla sola teorica possibilità di conflitto d’interessi, non richiedendosi specificatamente l’utilizzo di conoscenze ottenute in ragione della precedente congiunta assistenza; pertanto, la norma de qua non richiede che si sia espletata attività defensionale o anche di rappresentanza, ma si limita a circoscrivere l’attività nella più ampia definizione di assistenza, per l’integrazione della quale non è richiesto lo svolgimento di attività di difesa e rappresentanza essendo sufficiente che il professionista abbia semplicemente svolto attività diretta a creare l’incontro delle volontà seppure su un unico punto degli accordi di separazione o divorzio. In particolare, mentre il comma 2 attiene alle ipotesi di assunzione di incarico professionale contro una qualsiasi parte già assistita purché il nuovo incarico «non sia estraneo», il comma 4 si riferisce al divieto di assumere incarichi in favore di uno dei coniugi contro l’altro, rendendo irrilevante il fatto che il nuovo incarico sia estraneo o meno al precedente. È pertanto censurabile l’avvocato che assume un incarico in favore di un coniuge contro l’altro con riferimento – non ad una qualsiasi causa – ma ad una causa collegata a quella per cui aveva prestato assistenza in precedenza ad entrambi” (così C.N.F , sentenza n. 307 del 23 luglio 2024, nello stesso senso, per tutte, C.N.F., sentenza n. 309 del 23 luglio 2024; C.N.F. , sentenza n. 261 del 14 giugno 2024). Come chiarito, il divieto vale anche quando l’avvocato si sia limitato a svolgere attività stragiudiziale stante il rischio inevitabile che egli possa comunque utilizzare informazioni acquisite durante gli incontri avuti con entrambi gli ex coniugi o ex conviventi (in questo senso cfr. C.N.F. sentenza del 28 dicembre 2015, n. 226).
3. Conclusioni
Qualunque sia l’attività svolta dall’avvocato a favore di entrambi gli ex conviventi è in violazione dell’art. 68 c.d.f. l’assunzione del mandato a favore di uno solo dei due contro l’altro, a prescindere dal tempo trascorso.
Ciò detto circa il quesito, ci corre infine l’obbligo di precisare che:
– con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense “il potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” e dunque non rientra più tra i compiti e le prerogative del Consiglio dell’Ordine;
– ne consegue che i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono da questo rilasciati in termini generali e non assumono né possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, alcuna funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né rilevare quali esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo;
– pertanto, è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella sua autonoma valutazione di comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle fatte proprie dal Consiglio.