Quesito.
E’ stato presentato al Consiglio un quesito sulla rilevanza deontologica della assunzione da parte di un avvocato della carica di Tesoriere di una associazione culturale, in particolare di una APS (associazione di promozione sociale) – ente del terzo settore, iscritto al RUNTS (Registro Unico Nazionale del Terzo Settore)
Viene precisato:
– che si tratta di una associazione che non ha scopo di lucro e di un incarico da svolgersi senza alcun compenso;
– che chi ricopre la carica di Tesoriere fa parte del Consiglio Direttivo dell’associazione; fra i compiti del Consiglio Direttivo rientrano, fra gli altri, quelli di eseguire le deliberazioni dell’Assemblea; stipulare tutti gli atti e contratti inerenti le attività associative; curare la gestione di tutti i beni mobili e immobili di proprietà dell’associazione o ad essa affidati;
– che lo statuto prevede che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori è generale, pertanto le limitazioni di tale potere non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel Registro unico nazionale del terzo settore o se non si prova che i terzi ne erano a conoscenza;
– che, fra l’altro, l’associazione può esercitare, a norma dell’art. 6 del Codice del terzo settore, attività diverse da quelle di interesse generale, anche di natura commerciale purché secondarie e strumentali rispetto a queste ultime, secondo criteri e limiti definiti con apposite future norme.
1. Norme rilevanti.
Sono norme rilevanti ai fini della risposta al quesito:
A. L’art. 6 “Dovere di evitare incompatibilità” del Codice deontologico forense (“C.d.F.”) e l’art. 18 “Incompatibilità” della L. 31.12.12 n. 247 (Ordinamento forense).
Stabilisce l’art 6 del c.d.f. che:
“1. L’avvocato deve evitare attività incompatibili con la permanenza dell’iscrizione all’albo.
2. L’avvocato non deve svolgere attività comunque incompatibili con i doveri di indipendenza, dignità e decoro della professione forense”.
Stabilisce l’art. 18 della L. 31.12.12 n. 247 che:
1. La professione di avvocato è incompatibile:
a) con qualsiasi altra attività di lavoro autonomo svolta continuativamente o professionalmente, escluse quelle di carattere scientifico, letterario, artistico e culturale, e con l’esercizio dell’attività di notaio. È consentita l’iscrizione nell’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nell’elenco dei pubblicisti e nel registro dei revisori contabili o nell’albo dei consulenti del lavoro;
b) con l’esercizio di qualsiasi attività di impresa commerciale svolta in nome proprio o in nome o per conto altrui. È fatta salva la possibilità di assumere incarichi di gestione e vigilanza nelle procedure concorsuali o in altre procedure relative a crisi di impresa;
c) con la qualità di socio illimitatamente responsabile o di amministratore di società di persone, aventi quale finalità l’esercizio di attività di impresa commerciale, in qualunque forma costituite, nonché con la qualità di amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa, nonché con la qualità di presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione. L’incompatibilità non sussiste se l’oggetto della attività della società è limitato esclusivamente all’amministrazione di beni, personali o familiari, nonché per gli enti e consorzi pubblici e per le società a capitale interamente pubblico;
d) con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato”.
B. l’art. 38 del codice civile ove si stabilisce che, nelle associazioni non riconosciute:
“Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione.”
2. Giurisprudenza.
Della questione è stato investito il Consiglio Nazionale Forense (CNF) il quale, con parere del 28 marzo 2012, n. 5, sotto la vigenza della previgente legge professionale, così ha stabilito:
“Come è noto, le cosiddette ONLUS, ovverosia le «Organizzazioni non lucrative di utilità sociale» hanno trovato regolamentazione nell’art. 10 del D. Lgs. n. 460 del 4 dicembre 1997; la succitata norma della vigente legge professionale sancisce, invece, l’incompatibilità dell’esercizio della professione forense con «l’esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui»”.
Il quesito, pertanto, si pone nei seguenti termini: una ONLUS svolge o meno attività commerciale? La mancanza, infatti, del fine di lucro si pone in posizione secondaria e non influente sulla soluzione del quesito, atteso che, di per sé, il commercio configura un’attività fondata sullo scambio di merce e/o servizi con equivalenti, ovvero con denaro. Non presuppone necessariamente, però, il fine di lucro.
Orbene, posto quanto sopra, va osservato che il soprarichiamato art. 10 consente alle ONLUS di svolgere attività non lucrative in svariati settori, per l’esclusivo perseguimento di scopi di solidarietà sociale. La medesima norma prevede altresì, alla lettera d) del comma 1, «il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione ..» ed alla successiva lettera e) «l’obbligo di impiegare gli utili e gli avanzi di gestione».
Ancora, al successivo comma 2, la norma richiama «le cessioni di beni e le prestazioni di servizi relative alle attività statutarie..».
Pare pacifico, quindi, che le ONLUS possano svolgere attività commerciale ed in tal senso si sono pronunciate anche le S.U. della Suprema Corte con la sentenza n. 24883 del 2008, secondo la quale lo svolgimento di attività remunerata non è incompatibile con i fini di solidarietà di una Onlus.
Per le ragioni dianzi esposte, si deve ritenere che l’esercizio della professione forense sia incompatibile, ai sensi dell’art. 3, comma 1, R.D.L. n. 1578/1933, con la carica di Presidente di una associazione non lucrativa (ONLUS), qualora, ovviamente, le relative funzioni non siano di mera rappresentanza ma consentano l’esercizio di poteri gestionali”.
E’ noto che le Onlus sono una species del genus costituito dalle associazioni, così come è altrettanto noto che la materia trovi ora disciplina nel c.d. Codice del Terzo Settore di cui al D.Lgs n. 117 del 3 luglio 2017: il parere richiamato è pertinente ai nostri fini in quanto fissa il principio per il quale lo svolgimento di un’attività commerciale, anche se strumentale ad un’attività solidaristica, è fonte di incompatibilità ove l’avvocato assuma nell’ente ruoli gestori.
Il parere citato, come detto, è stato reso sotto la vigenza della previgente legge professionale: per valutarne la porta applicativa al caso di specie, è ovviamente necessario rapportarlo alla nuova Legge n. 247/2012 la quale, all’art. 18 non vieta più “’l’esercizio del commercio” ma l’esercizio di “attività di impresa commerciale”.
La modifica apportata induce a ritenere che ai fini dei divieti dell’art. 18 cit. non rilevi più solo l’attività di commercio in sé considerata ma sia necessario che l’attività svolta integri un’ “impresa commerciale”.
Orbene, ai fini della qualificazione in termini di imprenditore commerciale di un’associazione, la Suprema Corte (cfr. Cass. 29886/2017) ha stabilito che ciò che rileva è l’attività in concreto esercitata, che deve avere carattere commerciale ed essere svolta in via esclusiva o principale. In presenza di un’attività commerciale di tipo non prevalente, è invece necessario che la stessa sia in rapporto di strumentalità diretta e immediata con le finalità senza scopo di lucro dell’associazione, quindi, che l’attività dell’associazione sia più ampia e non si limiti a perseguire il procacciamento dei mezzi economici.
Nel caso di specie lo svolgimento di un’attività commerciale è espressamente previsto dall’art. 2 dello statuto trasmesso, che, al comma 3, prevede che:
“L’associazione può esercitare, a norma dell’art. 6 del Codice del terzo settore, attività diverse da quelle di interesse generale, anche di natura commerciale purché secondarie e strumentali rispetto a queste ultime, secondo criteri e limiti definiti con apposite future norme. La loro individuazione sarà successivamente operata da parte del Consiglio Direttivo nel rispetto della natura secondaria e strumentale di tali attività”.
Inducono a ritenere che si tratti di attività svolta a soli fini di autofinanziamento la dizione “purché secondarie e strumentali rispetto a queste ultime” e la precisazione dello statuto che prevede che “[l]’associazione può trarre le risorse economiche, necessarie al suo funzionamento e allo svolgimento della propria attività, da fonti diverse, quali:
d) le attività diverse da quelle di interesse generale, di cui all’art. 6 del Codice del Terzo settore (proventi derivanti da cessione di beni o servizi realizzata in via sussidiaria per il conseguimento delle finalità statutarie);
e) l’attività finanziaria derivante dall’organizzazione di iniziative di cui al presente Statuto;
f) i proventi derivanti da attività dì raccolta fondi; (…).
Ove l’attività commerciale in concreto svolta assuma caratteri di prevalenza e/o esorbiti i ristretti limiti dell’autofinanziamento, si deve ritenere che sussista l’incompatibilità fra l’incarico di amministratore/tesoriere e il mantenimento dell’iscrizione all’albo degli avvocati in tutte le ipotesi in cui si possa configurare un potere gestorio in capo all’avvocato. Tale ipotesi ricorrerebbe certamente nel nostro caso, laddove l’assunzione della carica di tesoriere comporta anche, ai sensi dello statuto, l’assunzione della carica di amministratore dotato di poteri gestori generali quale componente necessario del Consiglio Direttivo .
Del pari incompatibile dovrebbe considerarsi, in generale, qualsiasi attività che veda l’avvocato agire in nome e per conto dell’associazione, considerata la responsabilità illimitata e solidale sancita dall’art. 38 cod. civ. (sul punto si veda d ultimo: Cassazione civile sez. VI, 24/02/2020, n.4747: “Nelle associazioni non riconosciute, mentre per i debiti sorti su base negoziale non rileva la posizione astrattamente rivestita dal soggetto nella compagine dell’ente, rispondendo la responsabilità personale e solidale di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, di cui all’art. 38 c.c., all’esigenza di garantire i creditori in assenza di forma di pubblicità legale del patrimonio dell’ente, per i debiti d’imposta, sorti “ex lege”, risponde solidalmente delle sanzioni e del tributo non corrisposto, nel solo periodo di relativa investitura, il soggetto che, in forza del ruolo rivestito, abbia effettivamente diretto la gestione complessiva dell’ente”.
3. Conclusioni
Per i motivi sopra esposti, si deve ritenere che, nelle associazioni non riconosciute che, per l’attività in concreto svolta, siano qualificabili come imprenditori commerciali, sia incompatibile con la professione di avvocato l’assunzione di ruoli gestori e/o che attribuiscano la legale rappresentanza dell’ente e/o in genere lo svolgimento di qualsiasi di attività in nome e per conto dell’ente stesso.
Ciò detto circa il quesito, ci corre infine l’obbligo di precisare che:
– L’attività della commissione ha la funzione di agevolare gli iscritti nell’approfondimento di questioni inerenti allo svolgimento della professione e non a fornire soluzioni su fattispecie giuridiche o di merito attinenti a singoli casi né a fornire pareri spendibili in altre sedi per avallare, in via preventiva né tantomeno successiva, comportamenti dell’iscritto.
– con la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense “il potere disciplinare appartiene ai consigli distrettuali di disciplina forense” e dunque non rientra più tra i compiti e le prerogative del Consiglio dell’Ordine;
– ne consegue che i pareri in materia deontologica che gli iscritti richiedono al Consiglio dell’Ordine vengono da questo rilasciati in termini generali e non assumono né possono assumere, in eventuali procedimenti disciplinari, alcuna funzione orientativa né tantomeno vincolante del giudizio del Consiglio Distrettuale di Disciplina né rilevare quali esimente dell’iscritto sotto il profilo soggettivo;
– pertanto, è possibile che il Consiglio Distrettuale di Disciplina, nella sua autonoma valutazione di comportamenti concretamente tenuti, possa pervenire a conclusioni diverse da quelle fatte proprie dal Consiglio.