Con la recente sentenza depositata il 9 novembre 2018, la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sulla vexata quaestio circa la possibilità per l’Agente della riscossione di farsi rappresentare in giudizio da avvocati “esterni”, appartenenti al libero foro.
Nell’argomentare il proprio percorso logico giuridico, i Supremi Giudici sono partiti dall’esame del D.L. n. 193/16, convertito in L. 225/16, il quale ha disposto (art. 1, comma 1) la soppressione di Equitalia a far data dal 1 luglio 2017, mediante cancellazione d’ufficio dal registro delle imprese ed estinzione ope legis delle società del relativo gruppo svolgenti attività di riscossione nazionale. Funzione, quest’ultima, che è stata contestualmente assegnata (comma 2) all’Agenzia delle Entrate, la quale la esercita tramite la neo-costituita “Agenzia delle Entrate – Riscossione”, che è quindi subentrata, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del Gruppo Equitalia di cui al comma 1, assumendo la qualifica di agente della riscossione con i poteri e secondo le disposizioni di cui al titolo 1, capo 2, e al titolo 2, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
Tuttavia, questo trasferimento di funzioni operato dalla citata normativa, ha comportato il verificarsi, sul piano processuale, di un fenomeno successorio riconducibile all’art. 111 c.p.c., con eventuale legittimazione concorrente e non sostitutiva del successore a titolo particolare, derivante dal fatto che una norma abbia concepito un nuovo soggetto giuridico come destinatario di un trasferimento di funzioni e di attribuzioni prima conferite ad altri (Cass. nn. 7318 e 21773 del 2014).
Per quanto riguarda la difesa in giudizio, con la nuova disciplina – comma 8 – il legislatore ha inteso limitare la possibilità dell’Agente della riscossione di avvalersi di avvocati del libero foro, estendendo l’inammissibilità della rappresentanza processuale volontaria, oltre che, ad esempio, agli uffici dell’Agenzia delle Entrate (che, infatti, viene rappresentata in giudizio direttamente dai suoi dipendenti), anche all’ufficio dell’Agente della riscossione, “il quale quindi deve stare in giudizio – in particolare, solo nel giudizio di merito – direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cioè in persona dell’organo che ne ha la rappresentanza verso l’esterno o di uno o più suoi dipendenti dallo stesso organo all’uopo delegati, e non può farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, tranne che nelle ipotesi in cui può a valersi della difesa dell’avvocatura dello Stato, come espressamente previsto dall’art. 1, comma 8 del citato decreto legge”.
In maggiore dettaglio, la nuova normativa prevede che la scelta di avvalersi di un avvocato del libero foro in luogo dell’Avvocato dello Stato non possa essere discrezionale, poiché, alla luce di quanto previsto all’interno del Codice dei contratti pubblici, l’Agenzia deve operare nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza, efficienza ed economicità (come ribadito con il regolamento del 28 marzo del 2018).
Quindi, la nuova disciplina ha disposto che l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro è condizionato ai medesimi criteri di selezione di cui al codice dei contratti pubblici e soprattutto, agli “specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo” (D.L. n. 193 del 2016, art. 1, comma 8, in esame).
Conseguentemente, secondo la Suprema Corte, “la decisione di avvalersi di avvocati del libero foro per la difesa in giudizio per essere valida presuppone, in linea generale:
a) che si sia in presenza di un “caso speciale”;
b) che intervenga una preventiva, apposita e motivata delibera dell’organo deliberante;
c) che tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza;
d) che sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei due suddetti elementi.
Conformemente al quadro normativo appena delineato, il Regolamento di amministrazione di Agenzia delle entrate – Riscossione approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il 19 maggio 2018, nel disciplinare l’aspetto relativo al patrocinio legale, stabilisce che l’ente stesso possa “continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro”, ma soltanto “in via residuale” e “nei casi in cui si accerti l’impossibilità dell’Avvocatura di Stato di assumere il patrocinio” (eccezione), secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione; in tal caso solo potendo delegare avvocati del libero foro iscritti nell’elenco avvocati dell’Ente e dallo stesso indicati.
Sulla base di tutto quanto sopra, la Suprema Corte è quindi giunta ad affermare che “laddove il mandato all’avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell’organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto è nullo ed è suscettibile di sanatoria soltanto nei limiti stabiliti dall’art. 125 cod. proc. civ. e a certe condizioni ma esclusivamente per i giudizi di merito e non per il giudizio di cassazione, a meno che si sia formato giudicato interno sul punto”.
Prosegue, quindi, la Corte di legittimità chiarendo che “la delibera dell’organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro imposto dalla richiamata normativa speciale sul patrocinio autorizzato”, con la conseguenza per cui “la sua mancanza determina la nullità del mandato il suddetto avvocato il quale rimane sfornito dello jus postulandi in nome e per conto dell’ente pubblico”.
Ciò vale a maggior ragione per il giudizio di cassazione per il quale, considerando anche che tale vizio non solo è rilevabile anche d’ufficio, ma determina anche, in considerazione della nullità del mandato per agire e resistere in sede di legittimità, la nullità assoluta del ricorso (o del controricorso), incidendo sulla relativa ammissibilità.
In conclusione, ed in estrema sintesi, nel caso in cui il nuovo ente Agenzia delle Entrate – Riscossione si limiti a subentrare ex lege negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio, esso può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente; viceversa, se il nuovo Agente della riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare e allegare le fonti del potere di rappresentanza e assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato.
A cura di Cosimo Cappelli